O STF, a competência do TCU em matéria de THC2 e a jaboticabeira

O STF recentemente se posicionou sobre a incompetência do TCU para se manifestar sobre matéria finalística das agências reguladoras. O caso, contudo, foi permeado de particularidades desde o início, que trarão certas dificuldades para sua consideração como paradigma teórico sobre o tema das competências da Corte de Contas.

A matéria de fundo é a cobrança da THC2, potencialmente uma das maiores e mais longevas discussões sobre interface entre regulação e concorrência no direito brasileiro. Ela nasce de jaboticabas brasileiras.

Na década de 1990 tem início o processo de privatização dos portos, na busca por eficiência de operações em um mercado em abertura e expansão, especialmente em relação às cargas em contêineres. O modelo brasileiro, contudo, fez uma opção estranha em comparação com outros países: permitiu-se que Operadores Portuários atuassem não apenas na operação de descarga de contêineres, como também na atividade de armazenagem alfandegada desses contêineres, até a conclusão do processo de fiscalização e nacionalização das cargas, em vez de exercerem apenas uma atividade de trânsito. Contudo, as áreas objeto de concessão aos Operadores não eram suficientes para a armazenagem alfandegada de todos os contêineres em importação e tampouco os operadores tinham expertise necessária na atividade pós-descarga, razão pela qual a Receita autorizou também empresas sem acesso ao mar a funcionarem como recintos alfandegados (os “portos secos”), de modo a garantir o fluxo de nacionalização desses contêineres.

Nasce então a concorrência entre operadores portuários e recintos alfandegados no mercado de armazenagem alfandegada de contêineres, a primeira jaboticaba. Quando, por opção dos importadores, a armazenagem fosse contratada com um porto seco, os operadores teriam que, em vez de entregar a carga diretamente ao importador, entregar ao seu concorrente, porto seco, para o desembaraço. Essa concorrência retirou dos operadores receitas de pátio de sua conveniência, o que levou a uma ideia reprovável: a cobrança de um “preço”, um pedágio, a ser pago como condição de retirada da carga. Isso encareceria a operação do porto seco em relação ao importador e, em um mercado de apertada concorrência pelo preço, motivaria os importadores a armazenar com os próprios operadores enquanto houvesse espaço em sua área, favorecendo a sua receita de pátio.

Porém, tal cobrança era ilegal em seu nascedouro de diversas formas (um fato jurídico de múltipla incidência): pela perspectiva concorrencial, um ato exclusionário voltado a eliminar a concorrência no mercado de armazenagem alfandegada, examinado pelo CADE; pela perspectiva cível, uma cobrança que fraciona o conceito de capatazia e de contrato de transporte, previstos em lei, permitindo uma cobrança sem contrato por meio de duplicatas sem aceite, examinada pela justiça estadual em ações declaratórias de inexistência de relação jurídica; pela perspectiva regulatória, uma cobrança criada sem respaldo legal, que remunera um serviço já pago pelos armadores (por meio da THC/capatazia/box rate), sem avaliação prévia de eficiência ou de impacto regulatório e que, por isso, causa um acréscimo ao custo Brasil calculado pelo Ministério da Fazenda da ordem de R$ 1 bilhão/ano, examinada pela ANTAQ, TCU e Ministério da Fazenda.

O desafio nasce da coordenação dessas três perspectivas e da compreensão de que a THC2 só poderia ser cobrada com a autorização explícita de todos os tribunais judicantes com competência constitucional para julgamentos sobre ela.

No CADE, as investigações sobre o assunto são trabalhosas, complexas e levam aproximadamente 5 anos de depuração em processos específicos a partir de critérios básicos da análise antitruste, tais como: a identificação da natureza da conduta e definição de seu enquadramento legal; verificação da existência de evidências suficientes da conduta nos autos; delimitação do mercado relevante; estimativa das participações no conjunto das empresas no mercado relevante; análise das condições concorrenciais, efetivas e potenciais (barreiras à entrada), no mercado relevante (incluindo condições institucionais); avaliação dos danos anticoncorrenciais (potenciais ou concretos) da conduta sobre este (ou outros) mercado; exame de possíveis ganhos de eficiência econômica e outros benefícios gerados pela conduta; avaliação final (ponderação) dos efeitos anticompetitivos e das eficiências econômicas da conduta. Ao longo de 26 anos de investigações, com a primeira decisão paradigmática em 2005, foram 13 decisões proferidas pelo Tribunal do CADE (único órgão que efetivamente representa o posicionamento institucional da autarquia) proibindo a cobrança.

No aspecto regulatório, o caminho foi diverso. Após uma primeira decisão da ANTAQ em 2003 proibindo a cobrança da THC2, a autarquia seguiu um caminho diverso. Mesmo ciente do posicionamento do CADE, ignorou a regulação concorrencial e autorizou a cobrança, contrariando pareceres internos, sem realização de qualquer análise de impacto regulatório e, às vezes, com pretensas análises concorrenciais – sem nem mesmo seguir o rito das análises concorrenciais mencionado. Tudo em um ambiente político conturbado. Foi nesse contexto que foi editada a Resolução ANTAQ 2.379/2012, substituída pelas Resoluções 34/2019 e 72/2022, todas autorizando a cobrança, em franca e manifesta contraposição ao quanto decidido pelo CADE – a jaboticaba de se ignorar uma análise concorrencial, como se apenas a análise regulatória fosse suficiente, quando a própria Lei da ANTAQ e a Lei das Agências Regulatórias estabelecem a deferência da ANTAQ às decisões do CADE em matéria concorrencial.

Por conta dessas falhas da ANTAQ, o TCU foi provocado a se manifestar sobre a condução dos processos normativos daquela autarquia. No processo, apuraram-se três denúncias[1] acerca de possíveis irregularidades no processo de revisão da Resolução-ANTAQ 2.389/2012, e a conclusão foi pela (i) inexistência de relação jurídica entre Operadores Portuários e Recintos Alfandegados; (ii) proibição da cobrança da THC2/SSE; e (iii) caracterização da referida cobrança como infração à ordem econômica. Essa decisão foi proferida em 2022. Daí, novas jaboticabas.

Primeiro, a ABRATEC, associação que operacionaliza os interesses dos Operadores, impetrou um mandado de segurança perante o STF contra a decisão do TCU. Sustentou que o TCU teria extrapolado os limites de sua competência, invadindo esfera regulatória atribuída à ANTAQ, além de problemas procedimentais. Os autos foram distribuídos ao Emin. Min. Dias Toffoli. O pedido de tutela de urgência foi indeferido e, posteriormente, a Procuradoria-Geral da República apresentou parecer pelo não conhecimento do mandado de segurança, por ilegitimidade ativa, e o processo foi pautado para o dia 16 de fevereiro de 2023. Na véspera do julgamento, a ABRATEC desistiu do mandado de segurança, fato que provoca o leitor sobre as motivações.

Contra a decisão do TCU foi interposto recurso, julgado em 2024. A ABRATEC impetrou então um novo mandado de segurança. Aqui, um dado pertinente: o objeto do mandado de segurança era exclusivamente a alegação de que o TCU invadiu atribuições regulatórias privadas da ANTAQ. O processo tramitou em segredo de justiça, fato nunca justificado, mas cujo efeito foi efetivamente alijar todos os stakeholders dessa disputa: recintos alfandegados, importadores e agentes de carga. A ação foi distribuída novamente ao Min. Dias Toffoli e inicialmente extinta por ilegitimidade ativa. Contra essa decisão foi interposto agravo interno, em que se discutia a legitimidade ativa da ABRATEC e se reiteravam as razões de mérito do mandado de segurança sobre a incompetência do TCU.

Daí uma nova e surpreendente jaboticaba: o Emin. Relator reconsiderou sua decisão e concedeu a ordem para afirmar a incompetência do TCU para interferir na esfera regulatória atribuída à ANTAQ. Com essa decisão, foi restituída a eficácia da Resolução 72/2022 que permitia a cobrança da THC2. Só nessa ocasião o segredo de justiça foi levantado, em 7 de outubro de 2025. Dessa constatação, dois são os comentários pertinentes.

O primeiro é a irrelevância da eficácia da decisão do STF para o debate da THC2. Explica-se. A THC2, como fato jurídico de múltipla incidência, também foi avaliada pela justiça comum. Foram dezenas de processos envolvendo operadores e portos secos em que se debatia a ilegalidade da cobrança, propostos desde 2000. Durante 24 anos a jurisprudência oscilou nos diversos Tribunais de Justiça e TRFs do país. Isso aconteceu até 2024, quando finalmente o STJ apreciou o mérito e determinou a ilegalidade da cobrança (cfr. Paradigma dos REsps 1.899.040 e 1.906.785/SP), em decisões que já são reproduzidas monocraticamente.

No paradigma, o STJ assumiu como pressuposto a existência da Resolução ANTAQ 72/2022, de eficácia “repristinada” pelo julgamento do STF no mandado de segurança, para mesmo assim declarar a ilegalidade da THC2. Assim o fez confirmando o acórdão da origem em que reconhecida a inexistência de relação jurídica entre operador portuário e recinto alfandegado e, principalmente, reconhecendo a competência do CADE para dispor sobre a ilegalidade da cobrança pela perspectiva concorrencial, análise a quem a ANTAQ deve deferência – na parte concorrencial desde sempre desconsiderada pela ANTAQ. Ou seja, a existência da norma da ANTAQ repristinada é pressuposto da ilegalidade da cobrança da THC2.

Em segundo lugar, merece comentário o curioso o obiter dictum do acórdão do STF no mandado de segurança. Em um processo em que se discutia apenas a incompetência do TCU, sem que houvesse participação democrática ampla (considerado o segredo de justiça e o indeferimento de todos os pedidos de ingresso de amicus curiae dos demais stakeholders impactados por esse mercado), de cognição limitada pela natureza da ação (um mandado de segurança que não admite dilação probatória), sem que fossem realizadas quaisquer das atividades probatórias inerentes à análise concorrencial (conforme descrito acima), em um momento política e institucionalmente sensível, o Emin. Relator entendeu por fazer comentários que extrapolavam o objeto da ação sobre o que entendia a respeito da legalidade da cobrança.

Os elementos acima deixam claro que as afirmações do relator representam apenas uma opinião em obiter dictum, importante, mas irrelevante para o debate. Tanto isso é verdade que o Min. André Mendonça alertou em voto vogal: “a (i)legalidade dessa tarifa portuária, sob o enfoque da atuação do Cade, não é objeto desta impetração e, portanto, não interfere nas conclusões sobre o exercício ou avanço, pelo TCU, no papel de regulador que é próprio da Antaq”.

Recentemente, o julgamento foi encerrado. A consequência prática é nula. São tantas as “particularidades” e “especificidades” do caso que ele nem sequer pode ser utilizado como precedente. Mas há um alerta: a decisão, ao invés de pacificar, reforça a insegurança jurídica e a litigiosidade em um mercado que nasce por uma jaboticaba e cresce em jaboticabas, distanciando-se da finalidade precípua da regulação: garantir a eficiência do fluxo da nacionalização das cargas, sem impacto para o custo brasil e para o consumidor brasileiro, sem o prestígio da postura abusiva de operadores portuários, hoje controlados em sua maioria por armadores estrangeiros, permitindo-se assim que o dinheiro brasileiro seja revertido para o Brasil.

[1] TCs 021.408/2019-0, TC 012.249/2019-0 e TC 015.453/2020- 0