Royalties, ICMS e o Pacto Federativo do Petróleo

O julgamento do Tema 1.258 da repercussão geral, no Supremo Tribunal Federal, ganhou um elemento novo que pode alterar a compreensão da controvérsia sobre os créditos de ICMS nas operações com combustíveis derivados de petróleo.

Até aqui, a discussão vinha sendo apresentada sobretudo como um problema de não cumulatividade. De um lado, sustenta-se a manutenção dos créditos relativos às operações internas anteriores à saída interestadual. De outro, a divergência entende que, diante da não incidência na operação interestadual, os créditos anteriores devem ser estornados, salvo previsão legal em sentido contrário.

O julgamento está, neste momento, em 3 a 2 pelo estorno. O relator, ministro Dias Toffoli, votou pela manutenção dos créditos, posição acompanhada por André Mendonça. Alexandre de Moraes abriu a divergência pela obrigatoriedade do estorno, salvo previsão legal expressa de manutenção, e foi seguido por Flávio Dino e Cármen Lúcia. O ministro Cristiano Zanin pediu vista, e o processo deverá retornar ao Plenário Virtual.

É nesse cenário de maioria provisória pelo estorno que surge um elemento novo.

Em maio deste ano, ao votar nas ações que discutem a redistribuição dos royalties do petróleo, a ministra Cármen Lúcia retomou uma leitura constitucional segundo a qual royalties e ICMS integram uma mesma equação federativa.

A Constituição de 1988 distribuiu de forma particular os benefícios e encargos relacionados à exploração do petróleo. Aos Estados produtores, assegurou participação no resultado da exploração e compensação financeira. Ao mesmo tempo, nas operações interestaduais com petróleo e seus derivados, deslocou a tributação do ICMS para o Estado de destino.

Essa construção revela que royalties na origem e ICMS no destino não são escolhas independentes. São partes de um mesmo arranjo constitucional.

É justamente por isso que o estorno dos créditos anteriores não pode ser examinado apenas a partir da regra geral aplicável às hipóteses de não incidência. Se, ao final da cadeia, permanecer incorporada ao produto uma carga tributária atribuível ao Estado de origem, o resultado pode contrariar a própria opção constitucional de concentrar a tributação do petróleo no destino.

O problema se torna ainda mais evidente quando se observam as consequências econômicas. Com o estorno, o imposto suportado nas etapas anteriores deixa de ser compensado e se incorpora ao custo do combustível. No destino, a tributação continua incidindo normalmente. A carga residual não desaparece: tende a ser repassada ao preço final.

O Tema 1.258, portanto, não diz respeito apenas à escrituração de créditos de ICMS. Ele envolve a articulação entre não cumulatividade, tributação no destino e equilíbrio federativo.

A circunstância é especialmente relevante porque Cármen Lúcia já acompanhou, no Tema 1.258, a divergência favorável ao estorno. O voto posteriormente proferido nas ações dos royalties introduz, porém, uma premissa federativa que merece ser confrontada com essa posição.

Se a Constituição compensou os Estados produtores justamente porque deslocou a tributação do petróleo para o destino, é possível permitir que parte dessa carga retorne à origem por meio do estorno dos créditos?

A resposta do Supremo terá impacto não apenas sobre a repartição de receitas entre os Estados, mas também sobre o preço dos combustíveis pago pelos consumidores.

Fonte: https://veja.abril.com.br/coluna/radar-juridico/royalties-icms-e-o-pacto-federativo-do-petroleo/